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Cumul d’une activité salariée et d'une auto-entreprise

Une personne salariée peut très facilement cumuler une activité d’auto-entrepreneur et un emploi. Il n’est techniquement pas tenu de demander l’autorisation à son employeur pour opter pour le statut auto-entrepreneur mais nous conseillons à tous les futurs créateurs ou repreneurs d'entreprise de se montrer honnête vis à vis de leur employeur.

Cependant, pour être auto entrepreneur et salarié, il faut respecter quelques conditions :

  • Ne pas exercer l’activité professionnelle prévue par son contrat de travail auprès des clients de son employeur sans l’accord de ce dernier.
  • L’activité indépendante doit s’effectuer en dehors des heures de travail chez l’employeur.
  • Il faut prendre en compte les limites contractuelles du salarié qui peuvent inclure des interdictions ou des restrictions concernant la création d’une autre entreprise.

Les obligations du salarié auto-entrepreneur durant son salariat

Il en existe deux principales en matière de cumul, l'obligation de loyauté et la clause d'exclusivité.

L'obligation de loyauté

 
Elle trouve son fondement dans deux articles
  1. 1135 du code civil qui stipule : "les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature" ainsi que dans l'article 
  2. L1225-1 du Code du Travail qui stipule : "Le contrat de travail est exécuté de bonne foi."​L'exercice d'une activité commerciale concurrente à celle de votre employeur est interdit (même domaine d'activité, même clientèle…) car tout salarié est tenu par une obligation de loyauté à l'égard de son employeur.
L'exercice d'une activité commerciale concurrente à celle de votre employeur est interdit (même domaine d'activité, même clientèle…) car tout salarié est tenu par une obligation de loyauté à l'égard de son employeur.
Cette interdiction s'applique même en l'absence de clause de non-concurrence dans votre contrat de travail.
Obligation de loyauté lors de la création d'une auto-entreprise
Clause à respecter Obligation de loyauté
Objet Le salarié ne doit pas nuire à la réputation ou au bon fonctionnement de la société employeur durant toute l’exécution du contrat de travail, notamment par des actes de dénigrement ou de concurrence contraires à l’intérêt de l’entreprise.
Exemples d'interdictions
  • propos préjudiciables auprès d’une tierce personne
  • utilisation non autorisée de la propriété de l'employeur dans des buts privés
  • actes punissables envers l'employeur
  • débauchage des travailleurs et des clients de l'employeur
  • offre ou acceptation de pots-de-vin
  • travail rémunéré qui fait concurrence à l'employeur ou qui diminue l'efficacité du salarié
Conditions de validité Cette obligation empêche le salarié d'exercer une activité auto-entrepreneur concurrente à celle de son employeur. Cette obligation est indépendante de toute clause de non concurrence qui n'intervient qu'après la rupture du contrat.
Cas particuliers
et dérogations
Il est néanmoins possible d'effectuer des actes préparatoires à la création ou la reprise d'une entreprise ou auto-entreprise avant la fin de son contrat de travail si :
  • aucun acte de concurrence déloyale n'est commis
  • ces actes ne sont pas réalisés pendant le temps de travail
Sanction Cass. soc. 28 mai 1975 :
La violation ou le non-respect de l'obligation de loyauté peut être une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire constitutive d'une faute grave ou lourde pouvant justifier le départ immédiat du salarié de l'entreprise sans préavis ni indemnités. 

Cass. soc. 30 juin 1988 :
La sanction est la même en cas d'utilisation du conjoint comme prête-nom.

​La clause d'exclusivité


La clause d'exclusivité doit figurer dans un contrat de travail (ou un avenant) écrit et signé par le salarié afin de lui être opposable. La signature manifeste l'acceptation, par le salarié, de la clause et de tous ses effets et conséquences.
Selon la jurisprudence, la clause d'exclusivité n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Cette clause ne peut pas être appliquée à un salarié à temps partiel (Cass. soc. 11 juillet 2000).
 
Pour prévenir tout litige, il est conseillé d'avertir son employeur de la création ou de la reprise de l'entreprise. En cas de clause d'exclusivité valable, vous pouvez demander à votre employeur de modifier votre contrat de travail.
Clause d'exclusivité lors de la création d'une auto-entreprise
Clause à respecter Clause d'exclusivité
Objet Clause du contrat de travail par laquelle l'auto-entrepreneur salarié s ‘oblige, tout au long de l’exécution de son contrat, à travailler exclusivement pour l’employeur et pour lui seul et à n’avoir aucune activité professionnelle rémunérée en dehors de l’entreprise.
Exemples d'interdictions La clause d'exclusivité interdit au salarié d'exercer une autre activité professionnelle, salariée ou indépendante (dont l'auto-entreprise), pendant toute la durée d'exécution de son contrat de travail :
  • générale : pas de cumul d'autre activité salariée et non salariée avec le contrat de travail ;
  • limitée : pas d'autre activité salariée mais possible de cumuler le contrat de travail avec une activité non-salariée pour son compte ;
  • très limitée : pas de cumul d'un autre emploi de même nature ailleurs.
Conditions de validité La chambre sociale de la Cour de Cassation considère qu'un clause d'exclusivité est licite sous les conditions suivantes :
  • elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;
  • elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir ;
  • elle doit être proportionnée au but recherché.
Cas particuliers et 
Dérogations
Art. L. 121-9 du Code du Travail :
"Nonobstant toute stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire, aucune clause d'exclusivité, à l'exception de celle prévue à l'article L. 751-3, ne peut être opposée par son employeur au salarié qui crée ou reprend une entreprise (auto-entrepreneur), pendant une durée d'un an à compter soit de son inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, soit de sa déclaration de début d'activité professionnelle agricole ou indépendante."
Sanction La violation ou l'inobservation de cette clause par le salarié, même justifiée a posteriori et quel qu’en soit le motif, peut entraîner un licenciement disciplinaire par l’employeur.
 

Les obligations de l'auto-entrepreneur à respecter post contrat de travail

Clause de non concurrence
 

Clause à respecter Clause de non-concurrence
Objet La clause de non-concurrence trouve son fondement dans le préjudice réel que subit l'entreprise dans le cas où l'ancien salarié exerce son activité dans une entreprise concurrente. Elle a pour but de protéger les intérêts de l'ancien employeur et ne peut avoir pour résultat d'interdire au salarié l'exercice de son activité professionnelle. 
Exemples d'interdiction Le salarié, après son départ de l'entreprise ne peut pas par exemple :
  • se faire embaucher dans une entreprise concurrente
  • créer une entreprise concurrente.
Conditions d'application
Elle ne s'applique qu'aux contrats à templs plein.
"La clause de non-concurrence, pour être licite, est soumise à des conditions de fond cumulatives et de forme que doivent respecter les parties au contrat de travail. 
Elle doit :
  • être indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise rapportés aux spécificités de l'emploi du salarié ; 
  • être limitée quant à son application dans le temps et l'espace ; 
  • comporter au bénéfice du salarié le versement d'une contrepartie financière proportionnée aux atteintes que cette clause porte à la liberté du travail de celui-ci. Ce versement intervient postérieurement à la rupture du contrat de travail et ne peut être ni dérisoire ni minorée puisque c'est un salaire de remplacement."
Cas particuliers et dérogations
  • Cette clause n'a pas d'effet si  la rupture a lieu durant la piériode d'essai.
  • Toutes les conditions d'application de la clause de non-concurrence doivent être réunies. Si l'une d'entre elles vient à manquer, la clause est nulle.
  • Possibilité de demander une dérogation écrite à l'employeur.
  • Si la clause est mal rédigée et considérée illicite, 
Sanction
  • Perte définitive du droit à l'indemnité compensatrice, si prévue dans le contrat de travail, la convention collective ou l'avenant ;
  • Dommages et intérêts auprès de l'entreprise lésée
  • Condamnation à cesser l'activité concurrente.

 



Interdiction de concurrence déloyale
 

Article 1382 du Code civil :Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.
Article 1383 du Code civil : Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

 

Clause à respecter Interdiction de concurrence déloyale
Objet Un salarié dont le contrat de travail a pris fin est en droit d'entrer immédiatement au service d'un nouvel employeur, ou d'exercer pour son compte une activité concurrente. On ne peut lui reprocher d'exploiter les connaissances techniques ou commerciales qu'il a acquises chez son précédent employeur, sauf s'il commet des actes de concurrence déloyale.
Exemples d'interdiction Les comportements déloyaux caractérisant une faute et de nature à porter atteinte à la réputation ou au travail d'une entreprise peuvent varier :
  • actes de dénigrement,
  • imitation des signes d'une entreprise concurrente,
  • recherche de désorganisation d'une entreprise
  • parasitisme commercial,
  • faute d’imprudence ou de négligence.
Conditions d'application La concurrence déloyale doit réunir deux conditions :
  • la preuve de l’existence d’un élément concurrentiel préalable.
  • la preuve de la déloyauté du comportement incriminé.
Cas particuliers et dérogations Un droit à réparation s’ouvre même si le fait dommageable n’est pas intentionnel. La partie lésée peut donc faire invoquer une concurrence déloyale et c'est à l’auteur du préjudice de rapporter la preuve que ses actes n’ont pas généré de dommages.
Sanction
  • Dommages et intérêts pour le préjudice subi,
  • Condamnation à cesser l'activité concurrente (voir article 2 ci-dessous).


Article 2  de la Loi de finance 62-628 du 2 Juillet 1963 rectificative pour 1963 et financièreportant maintien de la stabilité économique  Tout commerçant, industriel ou artisan qui introduit une action en réparation du préjudice du fait d'actes de concurrences déloyales, peut en outre, demander suivant une procédure qui sera dixée en décret par Conseil d'État, que en attendant qu'il soit définitivement statué au fond, la cessation des agissements reprochés au demandeur soit ordonné à titre provisoire et sous astreinte comminatoire.


Déclaration de revenus salariés et auto-entrepreneur


L'auto entrepreneur salarié est tenu de déclarer l’ensemble de ses revenus professionnels, les revenus salariés dans la catégorie des traitements et salaires et les revenus non salariés dans le formulaire de revenus annexe 2042C, dans la partie « revenus industriels et commerciaux » ou « revenus non-commerciaux » selon la nature de l’activité exercée.
Si l'individu qui est à la fois auto-entrepreneur et salarié a opté pour le Prélèvement Forfaitaire Libératoire, il ne sera pas taxé sur ses revenus d’indépendant, mais ils seront pris en compte, après application de l’abattement, dans le calcul du montant global de ses revenus.

Cotisations sociales


En France, le principe de solidarité implique que des cotisations sociales sont dues sur chaque source de revenu. Par conséquent, la personne qui est à la fois auto entrepreneur et salarié, doit payer des charges sociales au titre de son activité indépendante, même s'il cotise et bénéficie d’une couverture sociale par ailleurs. Ces versements sociaux sont calculés en fonction de taux appliqués au chiffre d'affaires réalisé. Les organismes collecteurs, URSSAF OU RSI, n'accordent pas de réduction particulière sur les cotisations, quand bien même ils ne versent aucune prestation.
En effet, en pratique, lorsque vous exercez plusieurs métiers (auto entrepreneur et salarié par exemple), vous cotisez auprès de plusieurs caisses d’assurance, mais vous ne pouvez prétendre au bénéfice de prestations sociales qu’auprès du régime correspondant à votre activité principale.

Comment déterminer l’organisme dont vous dépendez pour l’assurance maladie ?

Auto-entrepreneur à titre principal

Pour être auto-entrepreneur à titre principal, il faut :
  • travailler moins de 1 200 heures en tant que salarié,
  • avoir un revenu issu de ce travail salarié  inférieur à celui de votre activité d’auto-entrepreneur. 
Vous dépendez du RSI. Vous envoyez vos feuilles d’arrêt de travail, vos feuilles de soins, votre déclaration de grossesse à votre organisme maladie choisi au moment de votre déclaration d’activité.

Auto-entrepreneur à titre complémentaire

Votre activité principale est votre activité salariée. Vous restez affilié au régime général de la sécurité sociale pour la santé (maladie, maternité).

Elle vous versera :
  • le remboursement des frais médicaux
  • les prestations maternité/paternité
  • les indemnités journalières 
Vous continuez à envoyer vos feuilles d’arrêt de travail, vos feuilles de soins, votre déclaration de grossesse à votre caisse de Sécurité sociale habituelle.

Congés et auto-entreprise


Il est possible de demander à son employeur une période de travail à temps partiel pour créer son entreprise (Loi 2003-721 du 1er août 2003). Pour pouvoir y prétendre, le salarié doit justifier d'une ancienneté d'au moins 24 mois à la date de commencement du travail à temps partiel. La demande informant l'employeur de la volonté du salariée doit être envoyée par recommandé au moins 2 mois avant la période de travail à temps partiel et préciser la nature de l'activité envisagée. La durée maximale est d'un an et peut être prolongée au plus d'un an, mais la période sollicitée peut être plus courte. Cette demande peut être refusée dans les entreprises de moins de 200 salariés si l'employeur estime, après consultation des représentants du personnel, que cela pourrait mettre en cause le bon fonctionnement de l'entreprise.

Congé maternité et congé parental


Il est impossible d’avoir une activité salariée pendant un congé maternité. Il est néanmoins possible de se déclarer auto-entrepreneur. Afin de s’assurer de la compatibilité de votre activité avec la perception de l’allocation de congé maternité, il est fortement conseiller de demander l’accord écrit de votre caisse de sécurité sociale. Un congé parental aussi appelé congé parental d’éducation peut être à temps complet ou à temps partiel. Dans le cas du temps complet, le salarié ne peut pas se déclarer auto-entrepreneur :
  • son contrat de travail est suspendu,
  • il reçoit une allocation,
  • il ne peut pas exercer d’activité professionnelle à l’exception de celle d’assistante maternelle.
Le salarié en congé parental à temps partiel peut en revanche exercer une activité à temps partiel et notamment dans le cadre du régime de l'auto-entreprise.

A noter :
En cas de congé parental à temps pariel, l’allocation perçue est également à taux partiel.

Congé sans solde


Il n’y a pas de règlementation particulière autours des congés sans solde. Un salarié dont l’employeur a autorisé des congés sans solde peut parfaitement créer son entreprise, dans les limites autorisées par son contrat et dans le respect de l’obligation de loyauté.
Attention :
Si votre employeur veut vous licencier et vous embaucher en tant qu’auto-entrepreneur. Cette pratique, appelée salariat déguisée, est illégale : la faute repose sur l’employeur et non l’auto-entrepreneur. Vous devrez régler vous-même vos charges sociales, votre employeur pourra mettre un terme à votre collaboration à n’importe quel moment, et vous perdrez tous les avantages éventuels de salarié (mutuelle, ticket restaurant, ancienneté…).

Aide aux salariés créateurs d'entreprise


L'exonération de charges durant 12 mois existant pour les salariés créateurs d'entreprises répondant au critère de l'aide, a été supprimée par la loi de finances pour 2013 pour les revenus perçus à compter du 1er janvier 2013.
Source & Référence :
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